Nous constatons une grande confusion sur la question de la force majeure. Souvent, les cadres supérieurs pensent que les clauses de force majeure figurant dans leurs contrats les protègent d’une grande variété d’événements perturbateurs et, par conséquent, ils n’investissent pas de manière appropriée dans des plans et des stratégies de continuité de l’activité. Cependant, le concept de force majeure est quelque peu alambiqué et comprend souvent de nombreuses variables. Par conséquent, si une organisation ne planifie pas de manière appropriée, elle peut se retrouver sans protection et vulnérable à des plaintes pour rupture de contrat en cas de perturbation.
Cet article explore l’histoire de la force majeure et son application actuelle dans le droit des contrats. Riskonnect (anciennement Castellan) a développé cette perspective pour aider à informer les organisations sur les problèmes potentiels associés aux clauses de force majeure et sur la nécessité d’activités de préparation supplémentaires pour protéger adéquatement l’organisation en cas d’incident perturbateur. Cependant, n’oubliez pas que nous ne sommes pas des avocats et que rien dans cet article ne doit être interprété comme un conseil juridique (veillez à consulter un conseiller juridique sur ce sujet et à équilibrer de manière appropriée les protections contractuelles avec les stratégies de planification de la continuité de l’activité).
Contexte
À un niveau élevé, la force majeure est la notion selon laquelle les parties à un contrat peuvent être libérées de leurs obligations contractuelles lorsque l’exécution est empêchée par un « événement de force majeure ».
La notion de force majeure, issue du droit français et traduite en anglais par « superior force », est un terme français utilisé pour décrire des événements qui sont des « acts of God », des actes de gouvernement, et tout autre événement inattendu indépendant de la volonté des parties dans le cadre d’un contrat. En droit français, la force majeure est un événement imprévisible, inévitable et extérieur qui rend impossible l’exécution d’un contrat. Plus précisément, pour qu’un défendeur français puisse invoquer la force majeure, l’événement doit remplir trois conditions* :
- Externalité
Le défendeur ne doit rien avoir à voir avec la survenance de l’événement. - Imprévisibilité
Si l’événement était prévisible, le défendeur est tenu de s’y préparer (ainsi, l’impréparation à un événement prévisible rend le défendeur coupable). - Irrésistibilité
Les conséquences de l’événement doivent être impossibles à prévenir.
En résumé, les cas de force majeure peuvent inclure tout événement indépendant de la volonté des parties, tel qu’une guerre, une grève, une émeute, un crime ou un « acte de Dieu » (par exemple, une inondation, un tremblement de terre ou une éruption volcanique), à condition que l’événement satisfasse aux trois « tests » énumérés ci-dessus.
*Les informations de la source primaire peuvent être consultées à l’adresse suivante : www.trans-lex.org
Interprétation et pratique aux États-Unis
En droit américain, la force majeure relève spécifiquement de la common law et du droit des contrats, et n’a pas de lignes directrices ou de paramètres fédéraux comme le droit français. Ainsi, l’applicabilité d’une clause de force majeure dépend fortement d’un certain nombre de variables (y compris, mais sans s’y limiter, le droit de l’État, la formulation spécifique du contrat, les circonstances et l’interprétation du tribunal).
Cependant, un certain nombre de ressources américaines tentent d’appliquer la force majeure au droit américain. Par exemple, dans le Black’s Law Dictionary (9e éd. 2009), la force majeure est définie comme suit :
« Un événement ou un effet qui ne peut être ni anticipé ni contrôlé. Ce terme englobe à la fois les actes de la nature (par exemple, les inondations et les ouragans) et les actes des personnes (par exemple, les émeutes, les grèves et les guerres) ».
En outre, un certain nombre d’États ont formulé des dispositions relatives à l’applicabilité de la force majeure. Par exemple, en vertu de la loi du Tennessee, la défense de la force majeure est la suivante :
Un « cas de force majeure », et « une mésaventure ou un accident est dit causé par un « cas de force majeure » lorsqu’il survient par l’action directe, immédiate et exclusive des forces de la nature, non contrôlée ou non influencée par le pouvoir de l’homme et sans intervention humaine … [and] doit être d’une nature telle qu’il n’aurait pas été possible de l’éviter ou d’y échapper par quelque prévoyance ou prudence que ce soit, ou à l’aide de tout appareil que la situation de la partie pourrait raisonnablement exiger qu’elle utilise » ».
Comme il n’existe pas de définition ou de norme de preuve unique aux États-Unis, les organisations doivent savoir comment les clauses de force majeure ont été (et sont) interprétées et appliquées, et comment la force majeure les protège réellement en cas d’événements perturbateurs. Pour approfondir ce concept, examinons de plus près trois études de cas.
Étude de cas n° 1
L’affaire « AMERICAN BOOK COMPANY v. CONSOLIDATED GROUP OF COMPANIES, INC. et CHRIS HINN » (2011) illustre la manière dont la loi sur la force majeure de l’État du Tennessee (définie dans la section précédente) a été interprétée et appliquée dans une affaire concernant l’argument de l’American Book Company (demandeur) selon lequel le défendeur devait payer les marchandises livrées (livres), sans tenir compte de l’argument du défendeur selon lequel la force majeure l’obligeait à ne pas payer les marchandises.
Dans cette affaire, le défendeur a fait valoir que sa défense (ne pas payer les livres) était confirmée par un cas de force majeure. Il a fait valoir que la défense « était impliquée par un acte du gouvernement des États-Unis lorsqu’il a adopté une réglementation exigeant que certains articles destinés aux enfants, y compris les livres, soient accompagnés d’un certificat d’une partie indépendante attestant qu’ils ne contiennent pas de plomb ». Ils ont fait valoir que l’acte du gouvernement avait un effet direct sur l’accord conclu par les parties et que, le demandeur n’ayant pas livré les marchandises avec le certificat nécessaire, le défendeur n’était pas tenu de payer pour les marchandises livrées.
La Cour a finalement décidé que la défense des défendeurs, selon laquelle une réglementation gouvernementale constitue un cas de force majeure, n’était pas fondée et ne répondait pas aux normes de la loi de l’État. La Cour a soutenu qu’une réglementation gouvernementale n’est pas une « force de la nature, non contrôlée ou non influencée par le pouvoir de l’homme et sans intervention humaine ». En outre, la Cour a déclaré qu’elle « [could not] comprend comment la réglementation gouvernementale alléguée n’a pas été anticipée de telle sorte qu’elle puisse soutenir la défense de force majeure « .
Étude de cas n° 2
L’affaire « TRINH v. CITIBANK, NA » (1988) de la Cour d’appel des États-Unis offre une autre perspective sur l’applicabilité de la force majeure, mais dans le cadre d’une affaire de troubles civils. Dans cette affaire, la Citibank (le défendeur) exploitait une succursale bancaire à Saigon, au sud du Viêt Nam, dans laquelle Trinh (le demandeur) avait un compte d’épargne (avec un taux d’intérêt contractuel). Le contrat de dépôt régissant le compte contenait une clause de force majeure libellée comme suit :
« La Citibank n’accepte aucune responsabilité pour les pertes ou les dommages subis par un déposant en raison d’ordonnances gouvernementales, de lois… ou de toute autre cause indépendante de sa volonté ».
En avril 1975, la viabilité de Saigon était menacée car les forces nord-vietnamiennes se rapprochaient de la ville. Le 24 avril 1975, à la veille de la chute de Saigon aux mains des Nord-Vietnamiens, la Citibank a fermé sa succursale de Saigon et les liquidités de la succursale ont été remises à la Banque nationale du Viêt Nam. Lorsque le plaignant s’est rendu compte que ses intérêts n’avaient pas été versés sur son compte, il a contacté le siège de la Citibank qui a affirmé qu’elle n’était plus responsable du paiement des intérêts sur le compte. Trinh a alors intenté une action en recouvrement contre la Citibank, qui a invoqué un cas de force majeure.
La Cour a jugé que le contrat de dépôt conclu avec Trinh obligeait la Citibank à verser des intérêts continus sur le compte, la clause de force majeure n’exonérant pas la Citibank de sa responsabilité à l’égard du dépôt. La Cour a estimé que la décision de la Citibank de fermer sa succursale de Saigon relevait d’un « choix volontaire » et non d’un cas de force majeure, d’un acte gouvernemental ou d’une cause fortuite indépendante de sa volonté.
En résumé, la Cour a conclu que le siège de la Citibank était responsable des dépôts placés dans la succursale étrangère lorsque celle-ci a été « forcée » de fermer en 1975 en raison du renversement imminent de Saigon par les forces révolutionnaires.
Étude de cas n° 3
Après de nombreuses recherches, l’une des rares affaires dans lesquelles la Cour a confirmé la force majeure en tant que défense affirmative est l’affaire « RAW MATERIALS INC vs. MANFRED FORBERICH GMBH & CO » (2004), jugée par la United States District Court. Dans cette affaire, Raw Materials Inc. (le demandeur) a poursuivi Forberich (le défendeur) pour rupture de contrat, le défendeur n’ayant pas fourni des marchandises (des rails de chemin de fer) au demandeur dans les délais prévus par le contrat.
Le défendeur a invoqué un cas de force majeure, affirmant que « … son défaut d’exécution devrait être excusé parce qu’il a été empêché d’expédier le rail par le fait que le … port a gelé de façon inattendue … » avant que les marchandises ne puissent être expédiées. Étant donné qu’au cours d’un hiver normal, le port ne gèle pas avant la fin du mois de janvier, le défendeur a fait valoir que l’événement n’était pas prévisible.
Bien que le contrat ne contienne pas de clause spécifique de force majeure, les parties ont convenu que leur contrat était régi par la Convention sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM), qui stipule ce qui suit :
« Une partie n’est pas responsable de l’inexécution de l’une de ses obligations si elle prouve que cette inexécution est due à un empêchement indépendant de sa volonté et qu’on ne pouvait raisonnablement attendre d’elle qu’elle tienne compte de cet empêchement au moment de la conclusion du contrat ou qu’elle en évite ou en surmonte les conséquences »
Le tribunal a jugé que la rigueur de l’hiver 2002 et le début précoce du gel du port étaient « loin des circonstances ordinaires », et que la demande de dommages-intérêts du plaignant n’était donc pas recevable.
Leçons apprises
Les manuels scolaires, la chute de Saigon et les voies navigables gelées** ? Un lecteur de cet article se demande probablement pourquoi Riskonnect n’a pas trouvé de meilleurs exemples, ou du moins des exemples plus axés sur les événements « traditionnels » de continuité des activités. Malheureusement, les exemples liés à la force majeure sont difficiles à trouver – mais cela démontre que de nombreuses organisations s’appuient sur un concept qui est très difficile à défendre en l’absence d’un véritable mandat fédéral aux États-Unis. Cela dit, ces études de cas illustrent un certain nombre de conclusions concernant l’applicabilité et l’exécution de la force majeure, ainsi que certains malentendus courants concernant les clauses de force majeure.
- Les clauses de force majeure ne sont pas normalisées
Il n’existe pas de norme commune aux États-Unis pour l’élaboration d’une clause de force majeure. Une clause de force majeure sera toujours interprétée en fonction de son libellé et de son contexte, comme toute autre disposition d’un contrat écrit, plutôt qu’en fonction de son nom. Ainsi, l’interprétation et l’application d’une clause de force majeure dépendent d’un certain nombre de variables, dont les circonstances ne sont pas les moindres. - Les tribunaux ont tendance à interpréter les clauses de force majeure de manière restrictive
Cela signifie que seuls les événements énumérés dans le contrat (et les événements similaires) seront couverts par un tribunal. Ainsi, si le contrat ne mentionne pas explicitement les circonstances dans lesquelles une clause de force majeure peut être invoquée, le tribunal ne l’acceptera pas comme moyen de défense. - La force majeure n’est pas destinée à excuser la négligence
Si l’inexécution est causée par les conséquences habituelles et naturelles de forces extérieures, ou si les circonstances intervenantes sont spécifiquement envisagées, elle ne constitue pas un cas de force majeure. - Les clauses de force majeure donnent rarement lieu à une excuse d’inexécution
Lorsqu’un défendeur invoque une clause de force majeure pour excuser l’inexécution, il lui incombe d’établir qu’un événement de force majeure s’est produit. Cette charge de la preuve est extrêmement difficile à démontrer, ce qui a donné lieu à peu de succès (pour les défendeurs) dans les récentes affaires portées devant les tribunaux américains. Parmi les affaires de force majeure qui ont abouti, citons « WISCONSIN ELECTRIC POWER COMPANY vs. UNION PACIFIC RAILROAD COMPANY » (2009) et « RAW MATERIALS INC. vs. MANFRED FOBERICH GMBH & CO. ». (2004).
** Les informations citées dans chacune des trois études de cas résumées ci-dessus ont été extraites des sources de Lexis-Nexis.
Qu’est-ce que cela signifie pour les efforts de préparation des organisations ?
Comme il peut être extrêmement difficile de prouver l’existence d’un cas de force majeure, il est essentiel que les organisations se préparent activement à faire face à des événements perturbateurs et ne se contentent pas de négocier des clauses de force majeure dans les contrats. Pour être clair, nous ne suggérons pas que les organisations omettent d’inclure de telles clauses dans leurs contrats ou qu’elles évitent d’essayer d’appliquer les clauses de force majeure. Nous suggérons plutôt que même les organisations disposant des « meilleures » clauses de force majeure doivent évaluer activement leur environnement opérationnel afin de détecter les événements susceptibles d’entraîner des perturbations, de mettre en œuvre des mesures d’atténuation des risques afin de réduire la probabilité d’une perturbation des ressources essentielles et de mettre en œuvre des plans visant à réduire l’impact associé à la perturbation – pour l’organisation et pour ses clients. À défaut, il sera beaucoup plus difficile pour une organisation de se défendre en cas de « force majeure ».
Un dernier point : si votre organisation adopte l’approche consistant à recourir aux clauses de force majeure comme seule méthode pour remédier à l’inexécution, il est probable que vous aurez échoué aux yeux de vos clients. Même si l’argument de la force majeure est défendable devant un tribunal, votre réputation souffrira du fait que vous n’avez pas fait tout ce qui était en votre pouvoir pour respecter vos obligations envers votre client.
Dans l’ensemble, les organisations peuvent se préparer à des événements perturbateurs de manière efficace et efficiente, sans nécessairement investir des ressources considérables. La mise en œuvre d’efforts de planification « tous risques » permettra à une organisation de réagir et de se remettre d’un événement perturbateur, même si les clauses de force majeure offrent une protection dans les circonstances les plus extrêmes.
