Vemos mucha confusión específica sobre el tema de la fuerza mayor. A menudo, la dirección ejecutiva tiene la creencia de que las cláusulas de fuerza mayor de sus contratos les protegen de una amplia variedad de sucesos perturbadores, y por ello puede que no inviertan adecuadamente en planes y estrategias de continuidad empresarial. Sin embargo, el concepto de fuerza mayor es algo enrevesado y suele incluir muchas variables. En consecuencia, si una organización no planifica adecuadamente, puede quedar desprotegida y vulnerable a reclamaciones por incumplimiento de contrato en caso de perturbación.
Este artículo explora la historia de la fuerza mayor y su estado actual de aplicación en el derecho contractual. Riskonnect (antes Castellan) ha desarrollado esta perspectiva para ayudar a informar a las organizaciones sobre los posibles problemas asociados a las cláusulas de fuerza mayor y la necesidad de actividades de preparación adicionales para proteger adecuadamente a la organización en caso de incidente perturbador. Sin embargo, ten en cuenta que no somos abogados, y que nada de lo contenido en este artículo debe interpretarse como asesoramiento jurídico (asegúrate de consultar a un asesor jurídico sobre este tema y de equilibrar adecuadamente las protecciones contractuales con las estrategias de planificación de la continuidad empresarial).
Antecedentes
A grandes rasgos, la fuerza mayor es la noción de que las partes de un contrato pueden quedar exentas de sus obligaciones contractuales cuando su cumplimiento se ve impedido por un «acontecimiento de fuerza mayor».
El concepto de fuerza mayor, que tiene su origen en el derecho francés y se traduce al español como «fuerza superior», es un término francés utilizado para describir acontecimientos que son «actos de Dios», actos de gobierno y cualquier otro acontecimiento inesperado que escape al control de las partes en un contrato. Según la legislación francesa, la fuerza mayor es un acontecimiento imprevisible, inevitable y externo que hace imposible la ejecución de un contrato. Concretamente, para que un demandado francés invoque la fuerza mayor, el acontecimiento debe superar tres pruebas*:
- Externidad
El acusado no debe tener nada que ver con la ocurrencia del hecho. - Imprevisibilidad
Si el acontecimiento podía preverse, el demandado está obligado a haberse preparado para él (por tanto, no estar preparado para un acontecimiento previsible hace que el demandado sea culpable). - Irresistibilidad
Las consecuencias del acontecimiento deben haber sido imprevisibles.
En resumen, los casos de fuerza mayor pueden incluir cualquier acontecimiento que escape al control de las partes, como una guerra, una huelga, una revuelta, un delito o un «caso fortuito» (por ejemplo, una inundación, un terremoto o una erupción volcánica), de forma que el acontecimiento supere las tres «pruebas» enumeradas anteriormente.
*La información de la fuente primaria puede consultarse en www.trans-lex.org.
Interpretación y práctica en Estados Unidos
En el derecho estadounidense, la fuerza mayor está relacionada específicamente con el derecho consuetudinario y el derecho contractual, y no tiene directrices o parámetros federales como el derecho francés. Por tanto, la aplicabilidad de una cláusula de fuerza mayor depende en gran medida de una serie de variables (entre otras, la legislación estatal, la redacción específica del contrato, las circunstancias y la interpretación del Tribunal).
Sin embargo, varios recursos estadounidenses intentan aplicar la fuerza mayor a la legislación estadounidense. Por ejemplo, en el Black’s Law Dictionary (9ª ed. 2009) la fuerza mayor se define del siguiente modo:
«Acontecimiento o efecto que no puede preverse ni controlarse. El término incluye tanto los actos de la naturaleza (por ejemplo, inundaciones y huracanes) como los actos de las personas (por ejemplo, disturbios, huelgas y guerras).»
Además, varios Estados tienen un lenguaje en torno a la aplicabilidad de la fuerza mayor. Por ejemplo, según la ley de Tennessee, la defensa de fuerza mayor es la siguiente:
«Un ‘Acto de Dios’, y ‘se dice que cualquier contratiempo o siniestro es causado por el ‘Acto de Dios’ cuando sucede por la operación directa, inmediata y exclusiva de las fuerzas de la naturaleza, no controladas o no influenciadas por el poder del hombre y sin intervención humana … [and] debe ser de tal carácter que no podría haber sido prevenido o evitado por ninguna cantidad de previsión o prudencia, o por la ayuda de cualquier aparato que la situación de la parte pudiera razonablemente requerir que utilizara'».
Dado que en Estados Unidos no existe una única definición ni un único criterio de prueba, las organizaciones deben ser conscientes de cómo se han interpretado (y se interpretan) y aplicado las cláusulas de fuerza mayor, así como de la forma en que la fuerza mayor las protege realmente durante los acontecimientos perturbadores. Para profundizar en este concepto, veamos tres casos prácticos.
Caso práctico nº 1
El caso del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos de Tennessee «AMERICAN BOOK COMPANY contra CONSOLIDATED GROUP OF COMPANIES, INC. y CHRIS HINN» (2011) proporciona un ejemplo ilustrativo de cómo se interpretó y aplicó la ley de fuerza mayor del estado de Tennessee (definida en el apartado anterior) en un caso relativo al argumento de American Book Company (demandante) de que el demandado debía pagar los bienes entregados (libros), independientemente del argumento del demandado de que la fuerza mayor les obligaba a no pagar los bienes.
En el caso, el demandado alegó que su defensa (no pagar los libros) se afirmaba por fuerza mayor. Afirmaron que la defensa «se vio implicada por un acto del gobierno de los Estados Unidos al adoptar una normativa que exigía que determinados artículos destinados al uso de los niños, incluidos los libros, fueran acompañados de un certificado de una parte independiente de que no contienen plomo». Argumentaron que el acto del gobierno tenía un efecto directo sobre el acuerdo celebrado por las partes, y como el demandante no entregó los artículos con el certificado necesario, el demandado no estaba obligado a pagar por los artículos entregados.
En última instancia, el Tribunal decidió que la defensa de los demandados de que un reglamento gubernamental era un acontecimiento de fuerza mayor carecía de fundamento y no cumplía la norma de la ley estatal. El Tribunal afirmó que un reglamento gubernamental no es una «fuerza de la naturaleza, incontrolada o no influida por el poder del hombre y sin intervención humana.» Además, el Tribunal dijo que «[could not] comprenden cómo el supuesto reglamento gubernamental no se previó de forma que pudiera apoyar la defensa de fuerza mayor.»
Caso práctico nº 2
El caso del Tribunal de Apelación de los Estados Unidos «TRINH contra CITIBANK, NA» (1988) ofrece otra perspectiva sobre la aplicabilidad de la fuerza mayor, pero en un caso de disturbios civiles. En el caso, el Citibank (demandado) gestionaba una sucursal bancaria en Saigón, Vietnam del Sur, en la que Trinh (demandante) tenía una cuenta de ahorro (con un tipo de interés contratado). El contrato de depósito que regía la cuenta tenía una cláusula de fuerza mayor que decía lo siguiente:
«Citibank no acepta responsabilidad alguna por pérdidas o daños sufridos o incurridos por cualquier depositante como consecuencia de órdenes gubernamentales, leyes… o por cualquier otra causa ajena a su control».
En abril de 1975, la viabilidad de Saigón se estaba viendo amenazada a medida que las fuerzas norvietnamitas se acercaban a la ciudad. El 24 de abril de 1975, en vísperas de la caída de Saigón en manos de los norvietnamitas, el Citibank cerró su sucursal de Saigón, y el efectivo de la sucursal fue entregado al Banco Nacional de Vietnam. Cuando el demandante se dio cuenta de que no se habían ingresado los intereses en su cuenta, se puso en contacto con la oficina central del Citibank, que alegó que ya no eran responsables del pago de los intereses de la cuenta. Trinh presentó entonces cargos de cobro contra el Citibank, y éste alegó una defensa de fuerza mayor.
El Tribunal dictaminó que el contrato de depósito con Trinh obligaba al Citibank a abonar intereses continuados a la cuenta, ya que la cláusula de fuerza mayor no eximía al Citibank de su responsabilidad sobre el depósito. El Tribunal razonó que la decisión del Citibank de cerrar su sucursal de Saigón fue una cuestión de «elección voluntaria», no un caso fortuito, un acto de gobierno o una causa fortuita fuera de su control.
En resumen, el Tribunal concluyó que la oficina central del Citibank era responsable de los depósitos depositados en la sucursal extranjera cuando ésta se vio «obligada» a cerrar en 1975 como consecuencia del inminente derrocamiento de Saigón por las fuerzas revolucionarias.
Caso práctico nº 3
A lo largo de numerosas investigaciones, uno de los pocos casos en los que el Tribunal confirmó la fuerza mayor como defensa afirmativa fue en el caso «RAW MATERIALS INC contra MANFRED FORBERICH GMBH & CO» (2004), del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos. En el caso, Raw Materials Inc. (demandante) demandó a Forberich (demandado) por incumplimiento de contrato, ya que el demandado no suministró mercancías (raíles de ferrocarril) al demandante en el plazo expresado en el contrato.
El demandado alegó una defensa de fuerza mayor, afirmando que «… su incumplimiento debe excusarse porque no pudo enviar el ferrocarril debido a que… el puerto se congeló inesperadamente…» antes de que pudieran enviarse las mercancías. Dado que en un invierno normal el puerto no se hiela hasta finales de enero, el demandado alegó que el suceso no podía preverse.
Aunque el contrato no contenía una cláusula específica de fuerza mayor, las partes acordaron que su contrato se regía por la Convención sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG), que establece:
«Una parte no es responsable del incumplimiento de alguna de sus obligaciones si prueba que el incumplimiento se debió a un impedimento ajeno a su voluntad y que no cabía razonablemente esperar que hubiera tenido en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato o que hubiera evitado o superado sus consecuencias»
El Tribunal dictaminó que la gravedad del invierno de 2002 y el inicio temprano de la congelación del puerto estaban «lejos de las circunstancias ordinarias», por lo que no se atendió la petición de indemnización del demandante.
Lecciones aprendidas
¿Libros de texto, la caída de Saigón y vías fluviales congeladas**? Un lector de este artículo probablemente se esté preguntando por qué Riskonnect no ha podido encontrar ejemplos mejores, o al menos ejemplos más centrados en sucesos «tradicionales» de continuidad de negocio. Por desgracia, es difícil encontrar ejemplos relacionados con la fuerza mayor, pero esto demuestra que muchas organizaciones confían en un concepto que es muy difícil de defender sin un verdadero mandato federal en Estados Unidos. Dicho esto, estos casos prácticos ilustran una serie de conclusiones relativas a la aplicabilidad y exigibilidad de la fuerza mayor, que también ilustran algunos malentendidos comunes sobre las cláusulas de fuerza mayor.
- Las cláusulas de fuerza mayor no están estandarizadas
En EEUU no existe una norma común para elaborar una cláusula de fuerza mayor. Una cláusula de fuerza mayor siempre se interpretará de acuerdo con su lenguaje y contexto, como cualquier otra disposición de un contrato escrito, y no con referencia a su nombre. Por tanto, la interpretación y aplicación de una cláusula de fuerza mayor depende de una serie de variables, entre las que no es la menor la circunstancia. - Los tribunales tienden a interpretar las cláusulas de fuerza mayor de forma restrictiva
Es decir, ante un tribunal sólo se contemplarán los supuestos enumerados en el contrato (y otros similares). Así, si el contrato no enumera explícitamente la circunstancia en la que puede invocarse una cláusula de fuerza mayor, el Tribunal no la admitirá como defensa. - La fuerza mayor no pretende excusar la negligencia
Si el incumplimiento se debe a las consecuencias habituales y naturales de fuerzas externas, o si las circunstancias intervinientes están específicamente contempladas, no constituye un caso de fuerza mayor. - Las cláusulas de fuerza mayor rara vez dan lugar a una excusa por incumplimiento
Cuando un demandado invoca una cláusula de fuerza mayor para excusar el incumplimiento, sobre él recae la carga de la prueba para demostrar que se ha producido un acontecimiento de fuerza mayor. Esta carga de la prueba es extremadamente difícil de demostrar, lo que ha dado lugar a pocos éxitos (para los demandados) en casos recientes de los tribunales estadounidenses. Algunos casos «exitosos» de fuerza mayor son «WISCONSIN ELECTRIC POWER COMPANY vs. UNION PACIFIC RAILROAD COMPANY» (2009) y «RAW MATERIALS INC. vs. MANFRED FOBERICH GMBH & CO.» (2004). (2004).
** La información citada en cada uno de los tres estudios de casos resumidos anteriormente se extrajo de fuentes de Lexis-Nexis.
¿Qué significa esto para los esfuerzos de preparación de las organizaciones?
Dado que demostrar los casos de fuerza mayor puede ser extremadamente difícil, es fundamental que las organizaciones se preparen activamente para los acontecimientos perturbadores, más allá de limitarse a negociar cláusulas de fuerza mayor en los contratos. Para que quede claro, no estamos sugiriendo que las organizaciones omitan la inclusión de tales cláusulas en sus contratos o eviten intentar hacer cumplir las cláusulas de fuerza mayor. Más bien, estamos sugiriendo que incluso las organizaciones con las «mejores» cláusulas de fuerza mayor deben evaluar activamente sus entornos operativos en busca de acontecimientos que puedan provocar una interrupción de forma realista, aplicar medidas de mitigación de riesgos para reducir la probabilidad de interrupción de los recursos esenciales, y aplicar planes para disminuir el impacto asociado a la interrupción -para la organización y sus clientes-. De lo contrario, será mucho más difícil para una organización defenderse en una «situación de fuerza mayor».
Un último punto: si tu organización adopta el enfoque de confiar en las cláusulas de fuerza mayor como único método para abordar el incumplimiento, es probable que hayas fracasado a los ojos de tus clientes. Aunque el argumento de la fuerza mayor sea defendible ante un tribunal, tu reputación se resentirá si no hiciste todo lo posible por cumplir tus obligaciones con el cliente.
En general, las organizaciones pueden prepararse para acontecimientos perturbadores de forma eficiente y eficaz, sin tener que invertir necesariamente recursos considerables. Emplear esfuerzos de planificación «todo riesgo» garantizará que una organización pueda responder y recuperarse de un acontecimiento perturbador, aunque las cláusulas de fuerza mayor ofrezcan protección en la circunstancia más extrema
